新“反垄断法”已实施，医药人的市场之道在何方？

新“反垄断法”已实施，医药人的市场之道在何方？

备受业界瞩目的素有“经济宪法”之称的《中华人民共和国反垄断法》自2008年颁布以来，历时14年后首次进行了大修，已于2022年8月1日起正式实施。

新法对实施横向及纵向垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争、对垄断行为调查、法律责任进行了明确界定。其中创新点在于该法填补了立法空白，鼓励创新经营，明确了反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则，具体体现在经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事垄断行为，具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为。

此外，新法加大了对垄断行为的处罚力度。经营者违反本法，达成并实施垄断协议和滥用市场支配地位的，责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%~10%罚款，上一年度无销售额的，处500万以下罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处300万以下罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，处100万以下的罚款。

针对医药流通领域，反垄断法将对医药营销行为产生“蝴蝶效应”。据统计，2021年，反垄断执法机构共查办医药行业垄断协议案件3件，滥用市场支配地位案件3件,滥用行政权力排除、限制竞争案件6件,审结医药行业经营者集中案件26件。以上案件罚没金额共计9.5亿元。

在医药人的惯性思维里，反垄断重点领域在原料药领域，成药及药品制剂似乎是监管的“法外之地”，但从执法实践来看，新法施行后，企业开展业务时应注意规避此类风险。2021年4月15日国家市场监督管理总局发布通报，扬子江药业集团有限公司存在实施垄断协议行为，责令其停止违法行为，并处罚金7.64亿元，涉案产品包括蓝芩口服液、百乐眠胶囊、黄芪精、依帕司他片、苏黄止咳胶囊等。当事人通过与交易相对人达成和实施了RPM（Resale Price Maintenance 维持转售价格）的垄断协议，通过与经销商签订一级协议、三方协议、战略合作协议、发放调价函、口头通知、强化监督考核、制定惩罚措施、统一监管线上价格等一系列方式禁止供应商、销售人员乱价、窜货和抬高医院渠道基准价格等。该案件继先声药业垄断案、天药股份垄断案之后，2021年监管部门对医药行业的垄断行为发出的第三张罚单，也是反垄断法实施以来，医药领域开出的最高额的反垄断罚单。扬子江药业被罚事件是一个“分水岭”，表明医药行业的反垄断已从原料药领域进入制剂领域，涉案行为从查出横向垄断协议和滥用市场支配地位过渡到查处医药行业RPM纵向垄断协议，未来可能成为执法重点，故医药企业的经营压力和风险大大增加。

上述扬子江药业集团限制下游企业药品转售价格的纵向垄断协议行为的查处，积极意义在于不但打破了扬子江药业集团对相关药品的价格管控，推动蓝芩口服液等部分常用药品价下降30%以上，而且对其他医药企业依法合规经营起到示范作用，促使药品企业对自身经营行为开展自查整改，建立健全反垄断合规管理制度，依法履行主体责任，废除固定或限定价格条款，不干涉下游企业自主定价权，净化了药品市场的公平竞争秩序，对相关药品保供应、稳价格发挥重要作用。

无独有偶，2022年7月22日，国家市场监管总局通报称，海南伊顺药业在销售“莲芝消炎滴丸”独家产品时，与经销商达成了“限定RPM”的垄断协议，排除、限制市场竞争，损害消费者利益。调查结果显示，伊顺药业在全国范围内与40家经销商签订《价格管控协议书》等合同，约定不同规格的莲芝消炎滴丸的出货和终端价，并规定经销商不得窜货至其他区域，或挂网销售、低价销售。虽然该垄断协议并未真正实施，海南市监局仍决定对伊顺医药处以20万元的罚款。

 上述两起典型案例表明，医药行业典型的“控销”行为，原本是药企为了控制药品售价、避免经销商恶意降价竞争而采取的常见举措。但在反垄断的政策背景下，“控销”反而成为当前被打击的对象。企业开展营销业务时，应该进行风险管控，对交易品种业内品种排他性、市场地位、市场份额、依赖性等进行精准研判，防止涉嫌认定为滥用市场支配地位；另外在横向及纵向层面，对药品供货数量、流通区域、价格（包括不合理的高价或低价）、折扣、返利、搭售、限定交易、附加不合理交易条件、排他经营、不合理补偿及差别待遇等行为进行法务研判；同时警惕经营者借助纵向关系而实现的横向共谋或日常交易中的敏感信息交换、渠道管理可能引发的轴辐协议风险。以防认定为变相实施RPM或不合理使用或滥用市场垄断地位。

制度设计层面，国务院成立了反垄断委员会，在国家市场监管总局加挂国家反垄断局牌子，具体负责反垄断市场监管，在全国范围内持续开展集中执法，维护市场公平竞争秩序，同时在医药领域进一步运用好短缺药品保供稳价协同机制，加强与卫生健康委、国家医保局、国家药监局等成员单位的沟通协调，及时发现涉嫌垄断问题线索并予以处置。打通执法效果“最后一米”，查处垄断案件后及时通报卫生健康委、国家医保局等部门，形成工作合力，将反垄断执法效果传递到终端。

反垄断法已尘埃落定，市场风向标已变，企业何去何从。“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”，市场之道存在于企业的经营战略和市场经营中，企业唯一能做的是业务部门领头羊应高屋建瓴，加强顶层营销设计，知己知彼，创新经营，以“变”应“变”，寻求营销突破，创造奇迹！